LA OMISIÓN DEL DEBER DE HACER DEL ADMINISTRADOR CON LOS SISTEMAS DE COMPLIANCE

¿Tiene responsabilidad el administrador de una sociedad si omite su deber de adoptar las medidas necesarias para que en su empresa no se cometan actos delictivos?

Debería ser de sobra conocido el artículo 225 de la LSC que, entre sus puntos más destacables expone lo siguiente:

Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad.

No hay que tener profundos conocimientos en derecho para entender las líneas anteriores. El citado precepto OBLIGA AL ADMINISTRADOR a desarrollar su función con la diligencia de un ORDENADO EMPRESARIO, ADOPTANDO TODAS LAS MEDIDAS NECESARIAS para garantizar EL BUEN CONTROL y DIRECCIÓN DE LA EMPRESA.

Si ahora nos vamos al artículo 31 bis del CP, no sólo relativo a la responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que también prevé la posibilidad de exonerar o atemperar la responsabilidad penal de la persona jurídica que ADOPTE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO LEGAL, lo que conlleva una reinterpretación de la diligencia debida del administrador.

Es evidente que implementar un programa de compliance eficaz otorgará un mayor control de la sociedad, pero lo destacable es que los programas de compliance ya son un elemento más del deber de diligencia del ordenado empresario. Esto supone que en caso de no adoptar estos programas de compliance por parte del administrador genere algún tipo de daño acreditable y evaluable económicamente para la sociedad, cabe plantearse si se podrá ejercer la acción social o individual de responsabilidad frente a los administradores sociales.

Si hacemos una interpretación conjunta de los artículos citados, nos lleva al artículo 236 LSC que hace posible el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el administrador, dado que este precepto prevé que los adminstradores responderán frente a la sociedad y sus socios por los daños causados a la misma por el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, entre los que está la adopción de un programa de compliance.

¿Quieren algún ejemplo?

La STS Sala 2ª de 28 de junio de 2018. EDJ2018/513444.

A pesar de que en esta sentencia no se enjuicia la responsabilidad penal de la persona jurídica, el TS señala la importancia de que en éstas se implanten programas de cumplimiento normativo para evitar:

- La derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores (ilícitos ad extra) que son sujetos pasivos por delitos coo estafas, alzamiento de bienes…

- La comisión de delitos de apropiación indebida y ADMINISTRACIÓN DESLEAL (ilícitos ad intra) que, aunque no derivan responsabilidad penal a la empresa, sí que permiten obstaculizar su comisión.